Tu veux ou tu veux pas ?
Par Angélique Massiani
Mais que nous dit la loi ?
Qui ne dit mot consent? Eh bien non, selon l’article 1120 du Code civil : « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières. »
Le consentement est un mot-concept. Il n’est décrit nulle part clairement mais on se le figure par la négative, c’est-à-dire par ce qu’il n’est pas, ou bien par les cas où il ne peut exister. Dans la loi française, il est stipulé que l’expression du consentement est établie en l’absence évidente de l’utilisation de la violence, de contraintes (telles que l’abus de position), de menaces ou de la surprise (telle que l’abus d’une personne inconsciente). Si ces quatre conditions sont exclues, dès lors l’expression du consentement est possible. Il ne faut tout de même pas considérer qu’en l’absence de violences, de contraintes, de menaces ou de surprise, le consentement est certain. En droit français des obligations, le consentement est le fait de se prononcer en faveur d’un acte juridique au sens large et en particulier, de toute convention, de tout contrat. On nous décrit le consentement comme devant être « libre et intègre, pris en connaissance de cause » ; s’il ne correspond pas à ces deux critères, on évoque dès lors les vices du consentement.
Selon l’article 1130 du code civil: « L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.».
On remarque alors le trouble dans lequel on est jeté quand on tente de clarifier la notion de consentement. Nulle part réellement décrit, évoqué de façon détournée par l’« expression » du consentement, explicité par ce qu’il n’est pas et accoutré d’adjectifs obscurs. Qu’est ce qu’un consentement libre ? Qu’est ce qu’un consentement tacite ? Il a souvent été question en effet dans la loi ou dans des règlements intérieurs des espaces publics de « consentement tacite obligatoire ». Mais l’absence conjuguée du oui et du non équivaut-elle à un consentement tacite ? Selon notre bien-aimé Larousse, « tacite » signifierait « considéré comme implicitement admis ». Mais dès lors que l’implicite intervient, la situation se brouille. Pour qu’il y ait expression du consentement, il paraît essentiel qu’il y ait un oui et non – pas une absence de non qui peut couvrir certes une approbation informulée mais également une peur d’affirmer sa réprobation.
Alors qui ne dit mot consent-il ? Qui a eu cette idée folle d’inventer ce proverbe ?
Le consentement tacite est un mal ancré dans nos esprits en ce qu’il génère une croyance commune : celui qui ne dit rien consent. Un mal plus profond mine notre conception du consentement : la conviction que derrière un non se cache un oui. En effet, selon une enquête réalisée conjointement par Ipsos et l’association « Mémoires traumatiques et victimologiques » en 2015, sur un échantillon lambda de 1.000 personnes âgées de dix-huit ans et plus, un Français sur cinq considère que, dans la majorité des cas, les femmes disent non mais qu’elles veulent dire oui. Elles minaudent, se font désirer… On rejette donc la faute sur elles: elles n’avaient qu’à être plus claires et ne pas obscurcir la situation par leur jeu de séduction.
« Un Français sur cinq considère que, dans la majorité des cas, les femmes disent non mais qu’elles veulent dire oui. »
Sur les campus des universités américaines où les lugubres histoires de viols et d’abus sexuels ne s’énumèrent pas au compte-gouttes mais se comptent à la pelle, les règlements ont été modifiés pour tenter de mieux cerner le consentement. Dans les années 1990, l’université de Yellow Springs, à la suite d’un scandale, a inscrit dans son réglement qu’un consentement avéré nécessite un accord verbal à chaque étape lors d’un rapport sexuel entre les étudiants. Cette mesure de prévention a été adoptée par la suite par trois États des États-Unis : la Californie en 2014, New York en 2015 et le Connecticut en 2016. Mais pour satisfaire un pragmatisme grandissant, des applications censées résoudre le problème ont vu le jour aux Etats-Unis, comme « Yes to Sex » ou « Legal Fling ». La première enregistre l’approbation orale des deux partenaires au rapport sexuel qu’ils prévoient d’avoir ensemble. La deuxième enregistre un envoi de messages dont le contenu éclaire ce qui a été approuvé par les deux partenaires. Si une personne désire avoir un rapport sexuel avec une autre, elle lui envoie un message via l’application, stipule ce qu’elle compte faire précisément lors de ce rapport et l’autre acquiesce ou non. Le contenu est conservé sur un serveur sécurisé et utilisé seulement en cas de poursuites judiciaires. On peut toutefois légitimement s’interroger sur une fuite éventuelle de ces données, sur la question de la frontière entre vie privée et espace public et enfin se demander si un accord préalable stipulant le oui ne pourrait pas nuire à une victime qui par la suite a dit non.
Comment définir le consentement au cours d’un procès ? Où placer la limite entre viol et agression sexuelle ?
En France, il y a viol lorsqu’il y a pénétration sexuelle de quelque nature que ce soit (pénétration du pénis, fellation, sodomie et introduction d’objets) accompagnée d’un recours à la contrainte, la violence, la surprise ou la menace sur la personne d’autrui. Pour ce crime, la peine encourue est de quinze ans d’emprisonnement, ou de vingt si des circonstances aggravantes sont relevées. Si aucune pénétration n’a lieu mais qu’une personne est forcée à une relation sexuelle (attouchement, nudité imposée, caresses…), il s’agit d’une agression sexuelle. Ce délit est puni de cinq ans d’emprisonnement et de cent mille euros d’amende, voire davantage en cas de circonstances aggravantes.
Le viol (crime) est puni de 15 ans d’emprisonnement, ou de 20 ans si des circonstances aggravantes sont relevées.
Lors d’un procès, c’est au ministère public de prouver tous les éléments constitutifs de l’infraction, ce qui inclut de prouver que l’acte sexuel a été imposé. La situation s’aggrave lorsqu’il s’agit d’un viol sur une personne mineure sexuellement (âgée de moins de quinze ans) et se complique encore davantage lorsqu’il s’agit d’un rapport entre une personne mineure sexuellement et une personne majeure, mais qu’il y a eu a priori consentement. Est-ce un viol ou non dans le sens où l’on considère qu’une personne trop jeune n’est pas en mesure de choisir raisonnablement ce qui est bon pour elle ?
L’agression sexuelle (délit) est punie de 5 ans d’emprisonnement et de 100.000 euros d’amende, voire davantage.
Le gouvernement suédois est en passe de ratifier une nouvelle loi qui introduirait la notion de « viol par négligence » à compter du 1er juillet 2018. Le viol par négligence se référerait au cas où la supposée victime n’a pas expressément dit oui ou manifesté clairement son désir d’avoir une relation. La Suède serait alors le premier pays à faire du consentement affirmatif une loi universelle ; mais la problématique de la preuve demeure. Certains critiquent cette loi dans le sens où elle n’apporte rien de nouveau et ne contribuerait qu’à obscurcir davantage la situation : personne ne signe de contrat écrit avant d’avoir une relation sexuelle, à quoi servirait alors cette loi ?
Un exemple de procès où la difficulté de tracer les frontières du consentement est soulignée
Nous pouvons considérer l’exemple de l’affaire sortie en France en automne 2017 où un homme a été jugé pour atteinte sexuelle sur une jeune fille de onze ans. Pour exposer les faits brièvement, le 24 avril 2017, une jeune fille de onze ans sort plus tôt des cours, suit un homme de vingt-huit ans chez lui et ils ont une relation sexuelle. Le procès a fait polémique étant donné que certains (dont la famille et la défense) protestaient et demandaient à ce que les faits soient jugés comme un viol. Mais le ministère public a estimé qu’il n’y avait eu « ni violence, ni contrainte, ni menace, ni surprise ». La défense, elle, évoque la contrainte morale qui découle de la différence d’âge (autorité du plus âgé), la surprise, la menace (l’accusé aurait enjoint la jeune fille à ne pas parler de ce qui s’était passé) … À l’issue du procès du 13 février, le tribunal correctionnel de Pontoise a demandé au parquet de requalifier les faits en viol. Une nouvelle enquête s’ouvre donc.
Le cas démontre la difficulté du dessin de la frontière entre consentement et non-consentement puisque, parfois, malgré nos actes qui concordent à mettre en évidence notre consentement, nous pouvons être considérés comme inaptes à prendre des décisions raisonnables et donc finalement non consentants. Est-ce que le fait de suivre quelqu’un sans dire non suffit à établir le consentement de la personne ? Ou est-ce à dire qu’il n’y a pas consentement lorsque la personne n’est pas informée précisément de ce qu’il va se passer et ne dispose pas des connaissances nécessaires pour en comprendre la portée ? L’article 1112-1 du Code Civil nous informe que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. ». Les divergences autour du procès légitiment la réflexion sur la création d’une loi établissant un seuil d’âge en-dessous duquel un mineur serait automatiquement considéré comme non-consentant. Cet âge serait fixé entre treize et quinze ans. Si l’on considère le mineur en dessous d’un certain âge comme non responsable de ses actes, cela risque d’entraîner des révisions de loi dans d’autres domaines et de véritables problèmes éthiques. A quel âge s’opère une révolution telle que l’on devient entièrement responsable de ses choix ? Et comment prétendre à l’universalité de ce seuil ? Une relecture de Lolita s’impose.
SOURCES
Tu veux ou tu veux pas (Marcel Zanini)
Consentement tasse de thé
Visuel d’accueil : © Nevit Dilmen (Wikimedia Commons).